[réflexion] De la dépsychiatrisation du transsexualisme

"Car à considérer les droits de l'homme sous l'optique de la philosophie, nous voyons apparaître ce qu'au reste tout le monde sait maintenant de leur vérité. Ils se ramènent à la liberté de désirer en vain."
J. Lacan - Kant avec Sade, Écrits.

par Jean Périn, FREUD-LACAN.COM, 16/04/1997

La cour européenne et la cour de Cassation ont reconnu au transsexuel, au nom du droit à la vie privée, le droit de modifier son état-civil.

Cette décision bouleverse notre droit classique qui considérait l'état des personnes comme indisponible. La conception anatomique qu'avait le droit du sexe fait place à une autre conception dans laquelle l'individu peut, par sa seule volonté, choisir son sexe.

Une telle révolution dans le droit des personnes a pu se produire grâce aux progrès de la science et à la mondialisation du marché.

Nous présenterons, dans un premier temps, l'extension des droits de l'homme qui a contribué à ce changement du droit. Pour, dans un deuxième temps, revenir au droit classique comparé au nouveau.

Le respect de la vie privée un droit de l'homme. Il est reconnu par la Convention européenne des droits de l'homme. Il est passé, en droit français à l'article 9 du code civil.

Mais aux USA, il est d'origine jurisprudentielle. Le " right of privacy " a été consacré par la Cour suprême. La doctrine américaine l'a défini comme le droit d'être laissé seul " The right to be alone ". La Cour suprême des États-Unis, à la suite d'un article de Warren et Brandeis, avocats à Boston, reconnut " the privacies of life ". La vie familiale des Warren, à Boston, avait été l'objet de propos malveillants de la part de la presse locale. Selon cet arrêt de 1891, " aucun droit n'est plus sacré ni plus soigneusement garanti par la common law que le droit de tout individu à avoir la possession et le contrôle de sa propre personne, exempt de toute restriction ou de toute immixion d'autrui, sauf en vertu de l'autorité claire et indiscutable de la loi ". Comme l'a bien exprimé le juge Cooley, " le droit d'une personne sur elle-même peut être tenu pour un droit d'absolue immunité, d'être laissée seule ".

Montaigne eut une jolie formule. Il fallait, dit-il " se réserver une arrière-boutique toute nôtre et toute franche, en laquelle nous établissons notre vraie liberté et solitude ".

La jurisprudence américaine parle de " sanctity of a man's home " et de l'enceinte sacrée de la chambre conjugale : " the sacred of the marital bedroom ". Cela va jusqu'à déclarer inconstitutionnelle la loi qui réserve la vente de préservatifs qu'aux seules personnes mariées.

Si les juristes français ont eu une conception restreinte de la vie privée, la Cour européenne montre une nette tendance à l'extension. Dans l'affaire Dudgeon, en 1981, elle déclara que l'homosexualité entre hommes majeurs était une manifestation essentiellement privée de la vie humaine. La cour préconise une vie familiale dite normale. En conséquence de quoi, une mère célibataire belge peut reconnaître et adopter sa fille, à l'encontre du droit belge pour lequel seule la maternité légitime peut être établie par le nom de ladite mère dans l'acte de l'état civil.

La doctrine américaine va très loin. Quelle en est l'origine ?

Elle est à chercher dans la philosophie anglaise du 17e siècle. Pour Christian Wolff, chacun de nous a vocation d'atteindre à la félicité. Les droits substantiels de l'homme sont les droits au bonheur, à la santé, à la culture... La Constitution américaine consacre expressément ce droit au bonheur. Hobbes, dans son Léviathan écrit : " Le droit subjectif naturel, que les écrivains ont l'habitude de nommer jus naturale, est la liberté que possède tout homme (each man) d'user de son pouvoir propre comme il le veut lui-même. " Cette définition est liée à l'essor de la science. Hobbes lui-même participa à cet essor. Il était passionné d'Euclide. Hobbes conçoit un état de nature où aucune loi ne viendrait restreindre la liberté de l'individu et où le droit est licence et permission d'agir. Pour John Lock, le right of nature, est la propriété que chacun tient en propre sur sa propre personne, sur ses activités et sur son travail. Lock fut lié aussi au progrès de la science. Comme Hobbes, il n'était pas juriste. Ce droit de la personne sur elle-même, a un rapport avec - transposé dans le droit par le philosophe - le " dominus actum suorum " de la deuxième scolastique. Le " dominium " c'est le domaine et la maîtrise.

Avec Occam, la question de l'usage des biens se trouve au premier plan de la réflexion juridique. Car, Occam soutint la thèse des Franciscains contre le pape Jean XXII. Les spirituels, parmi ces moines, prétendaient ne rien posséder en vertu de la règle de l'absolue pauvreté. Pour Occam, ils avaient l'usage, sans le droit de revendiquer ou de défendre leurs biens. Le pape les contraignit à être propriétaire des dits biens. Ils les obligea à jouir alors que ces moines entendaient y renoncer. L'enjeu était considérable. Pour ces moines, l'usage des biens (qui nous évoque le " to meat, to drink such other things " de John Lock) venait du ciel (juspoli), quant au pouvoir sur les biens qui venait du droit positif (jusfori) les moines y renonçaient. Dans cette conception d'Occam est annoncé ce qui sera le droit subjectif moderne - Occam en venait à soustraire l'usage des biens au droit, ce qui éclaire le système actuel de la consommation lié à l'économie. Ce qui explique aussi que les droits de l'homme soient fondés essentiellement sur le besoin.

Ainsi les droits de l'homme mettent en avant la volonté du sujet qui possède une sorte de droit de créance contre l'état. Cette aspiration du sujet se marque dans l'expression " le droit à " : le droit à l'enfant, à l'avortement, à la procréation, à mourir dignement ; le droit à la greffe, à l'image, au travail, à la santé, au respect de la vie privée etc. Ce datif marque bien ce qu'on a appelé les droits de la personnalité. Le " droit à " est au service du moi-je1.

L'expression " le droit de " évoque au contraire le service des biens. Le génitif est objectif. Les " droits de " sont à classer dans les droits dits patrimoniaux qui sont dans le commerce. L'accent est mis sur le bien que le droit protège. De l'homme on passe à la personne d'où on glisse à sa personnalité. Ainsi la loi fondamentale allemande édicte, dans son article, que " chacun a droit au libre développement de sa personnalité, pourvu qu'il ne porte pas atteinte aux droits d'autrui, à l'ordre constitutionnel ou à la loi morale. "

De ces droits, le droit à l'image, dans nos sociétés où le regard est maître, est le prototype. Le transsexuel sera donc en droit d'adopter l'image du sexe de son choix. Pour motif de santé il est vrai. Mais la santé n'est-elle pas un droit de l'homme ?

Mais les droits, émanant de la personne, sont devenus des biens au moment même où ils ont eu accès à un marché d'échange généralisé. Les moyens techniques et scientifiques qui pouvaient porter atteinte à la vie privée ont fait découvrir qu'ils étaient susceptibles d'exploitation lucrative. Le " right of publicity " fut découvert, aux Etats-Unis, en corrélation avec le droit d'être laissé seul. (The right to be let alone)

Le " droit à " dénote un imaginaire dans le discours du droit qui confine à l'idéologie.

Jacques Lacan a bien vu le lien entre le pouvoir (potestas ; jus fori) et le droit de l'homme à disposer de lui-même. Le domaine du bien, dit-il dans l' Ethique de la psychanalyse " est la naissance du pouvoir. La notion de la disposition du bien est essentielle et si on la met au premier plan, tout vient au jour de ce que signifie la revendication de l'homme parvenu à un certain point de son histoire, à disposer de lui-même. "

Ainsi l'homme peut-il disposer de son corps. Pour Saint Thomas l'homme n'était qu'usufruitier de son corps. Dès lors l'acte médical (thérapeutique) ne peut plus s'analyser selon les termes classiques.

Le juriste allemand Jhering, au 19e siècle fit la critique des droits de la personnalité. Sa critique reste valable pour les droits de l'homme. On ne voit pas que ces droits, disait-il, comportassent un objet extérieur à la personne se présentant comme sujet de droit. Ce droit était un droit sans corrélat, sans rapport juridique ; un intransitif.

De son côté Girard, dans son manuel de droit romain, écrit " qu'un droit suppose trois éléments : une personne qui en est le sujet, une chose qui en est l'objet sur lequel il porte et une action qui en est la sanction. "

La nécessité de la chose extérieure est donc mise en relief. Girard, dans ce passage, évoquait la célèbre summa divisio du jurisconsulte romain Gaïus : " Tout le droit que nous faisons se rapporte ou aux personnes, ou aux choses ou aux actions. "

Le sujet dont parle Girard exerce son action contre un autre. Ils sont donc deux sur la scène du droit : Primus et secundus. L'action les médiatise et les met en rapport de droit. Car le sujet ne réclame pas la chose par le besoin qu'il en a mais par la conviction qu'il y a droit.

Le droit peut se formaliser selon le discours du maître que J. Lacan a formalisé ainsi : S1 S2 (Primus et Secundus)//$ / a

Dès lors, le droit (un droit) s'interpose entre le sujet et la chose.

Pour le droit de propriété, le S2 représente tous ceux qui sont exclus par S1. Disposer d'un bien c'est exclure les autres.

Par analogie en passant des choses aux personnes nous pouvons dire que l'état-civil s'articule comme suit :

- les mentions de l'acte (le sexe) qui constituent un dire de l'officier de l'état-civil, sont du registre du symbolique.

- le sexe anatomique auquel il est référé est du registre du réel.

- la possession d'état, qui comprend :

• le nomen : le nom
• tractatus : être traité comme un garçon ou une fille
• la fama : ou renommée d'être ainsi nommée ou traitée.

La possession d'état qui recouvre exactement ce qui a été appelé le "sexe sociologique" est de l'ordre de l'imaginaire.

L'arrêt de la cour suprême a cassé l'articulation de ces trois registres. La référence apparaît exclusivement imaginaire. C'est le sexe psycho-sociologique qui l'emporte. Imaginaire et réel sont confondus. L'acte de l'état-civil, le titre ne s'interposent plus entre le sujet et son corps sexuel. Et le sujet se chosifie.

Le sujet des droits de l'homme serait donc à placer, dans le discours en place d'agent puisqu'il commande. Nous savons que la cour de cassation exigeait avant son revirement de jurisprudence pour modifier l'acte que la cause ait été étrangère à la volonté du sujet. Nous écrivons ainsi ce nouveau discours du droit :

Ce discours, qui est le discours que Lacan a nommé discours capitaliste, aide à comprendre la transformation de notre droit. Ce sujet ($) est aussi celui qui enjoint au législateur de produire de la légalité à des fins économiques.

Les juristes auraient pu maintenir la spécificité de leur discours en réfléchissant avec leurs propres concepts.

La summa divisio pouvait être appréhendée non comme classification mais comme structure. Et les trois grands registres de J. Lacan (Réel, Symbolique et Imaginaire) permettaient de sortir des dichotomies habituelles et de sauvegarder la dimension autre dans le droit.

Les lois de la biologie et de l'économie relèvent pour le droit du simple fait.

Le fait et le droit, comme l'acte et la possession d'état vont ensemble et cependant sont étrangers l'un à l'autre.

Il conviendrait de trouver la barre qui les sépare et les réunit à la fois.

Le fait brut de la castration réelle du transsexuel par le chirurgien ne peut valoir comme droit.

1. Le droit européen est aussi allé dans le sens de l'extension. Pour la cour européenne l'homosexualité est du domaine de la vie privée. Elle a admis qu'une mère célibataire pouvait reconnaître et adopter sa fille, à l'encontre du droit belge qui refusait cette possibilité.